某银行股份有限公司西安分行诉杨某恒、杨某晓、陕西某实业有限公司追偿权纠纷案
——债务加入人向债权人履行债务后无权向原债务人的保证人追偿
【关键词】
民事 追偿权 债务加入人 保证人
【基本案情】
某银行股份有限公司西安分行依据（2017）陕民终174号民事判决清偿债务后，向法院起诉请求陕西某实业有限公司偿还代偿款，保证人杨某恒、杨某晓承担连带责任。
杨某恒辩称，请求驳回原告对杨某恒的诉讼请求。1.原告请求杨某恒承担责任基于生效的判决，但生效判决没有设定原告向杨某恒追偿的权利，而且给原告设定义务的原因和杨某恒无关，所以原告要求杨某恒承担责任没有事实和法律依据；2.原告请求对杨某恒在原告处的抵押物享有优先权没有依据，杨某恒在原告处的抵押物是基于另外一个法律关系，抵押物所保证的合同已经履行完毕，杨某恒在履行该合同过程中没有违约行为，所以不应当承担责任。
杨某晓辩称，1.原告诉请的事实和理由与其无关，杨某晓无义务为其承担责任；2.即使原告行使追偿权，也应向陕西某实业有限公司主张，而无权向杨某晓主张。综上，请求驳回原告对被告杨某晓的诉求。
法院经审理查明：出借人马某卫与借款人陕西某实业有限公司签订借款合同，杨某恒、杨某晓作为保证人对债权进行担保，某银行股份有限公司西安分行向马某卫出具《承诺书》。马某卫给付借款后，陕西某实业有限公司未履行还本付息的义务。后马某卫向法院起诉某银行股份有限公司西安分行承担还款责任。（2017）陕民终174号民事判决认为，某银行股份有限公司西安分行出具《承诺书》的行为是作为第三人加入债务履行，应与陕西某实业有限公司共同承担案涉债务。
陕西省西安市中级人民法院于2019年7月2日作出（2018）陕01民初1661号民事判决：1.陕西某实业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还某银行股份有限公司西安分行代偿款20,372,917.03元，并赔偿该款项占用期间的利息损失（按年利率6%,自2018年3月26日起计算至本判决确定给付之日止）；2.杨某恒、杨某晓对上述款项承担连带清偿责任；3.驳回某银行股份有限公司西安分行的其余诉讼请求。杨某恒、杨某晓不服此判决，向陕西省高级人民法院上诉。陕西省高级人民法院于2020年9月20日作出（2020）陕民终44号民事判决：1.维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初1661号民事判决书第一项；2.撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1661号民事判决书第二项、第三项；3.驳回某银行股份有限公司西安分行的其余诉讼请求。某银行股份有限公司西安分行向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2021年6月28日作出（2021）最高法民申1642号民事裁定：驳回某银行股份有限公司西安分行的再审申请。
【裁判理由】
最高人民法院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。经审查，某银行股份有限公司西安分行的再审事由均不成立，理由如下：
一、某银行股份有限公司西安分行向马某卫出具《承诺书》的行为构成债务加入。1.本案涉及的两个债权债务关系。经审查，陕西某实业有限公司于2013年3月28日向某银行股份有限公司西安分行贷款2,500万元，杨某恒以其自有房产提供抵押担保。贷款到期后，陕西某实业有限公司无力偿还。某银行股份有限公司西安分行业务发展七部经理白某蕾于2014年2月介绍马某卫向陕西某实业有限公司出借2,300万元，用以归还陕西某实业有限公司在某银行股份有限公司西安分行的到期贷款，并向马某卫出具加盖某银行股份有限公司西安分行业务发展七部公章的《承诺书》。马某卫与债务人陕西某实业有限公司、保证人杨某恒、杨某晓于2014年2月21日签订《借款合同》，马某卫于2014年2月24日借给陕西某实业有限公司2,300万元，为陕西某实业有限公司归还其所欠某银行股份有限公司西安分行借款。因陕西某实业有限公司未能向马某卫偿还2,300万元借款，2016年马某卫向西安中院提起诉讼，请求法院判令某银行股份有限公司西安分行偿还2,300万元借款本息。该案经西安中院、陕西高院审理，陕西高院作出（2017)陕民终174号民事判决认定某银行股份有限公司西安分行向马某卫出具的《承诺书》构成了某银行股份有限公司西安分行与马某卫之间的债务加入关系，判令某银行股份有限公司西安分行向马某卫清偿17,794,592.75元本金及利息。后某银行股份有限公司西安分行通过执行程序偿还马某卫20,372,917.03元。某银行股份有限公司西安分行被执行后于2018年8月1日向西安中院提起本案诉讼，请求陕西某实业有限公司及保证人杨某恒、杨某晓偿还某银行股份有限公司西安分行代其偿还的20,372,917.03元。本案以上述两个债权债务关系为基础。一是案涉债权债务关系为某银行股份有限公司西安分行（债权人）向陕西某实业有限公司（债务人）提供贷款，杨某恒以其位于西安市某区的抵押房产提供抵押。二是案涉债权债务关系为马某卫（债权人）向陕西某实业有限公司（债务人）借款，杨某恒、杨某晓（保证人）以全部财产为上述债权提供连带责任保证。2.某银行股份有限公司西安分行向马某卫出具《承诺书》的行为构成债务加入。某银行股份有限公司西安分行向马某卫提出由其向陕西某实业有限公司借款，用于归还陕西某实业有限公司在某银行股份有限公司西安分行处的到期贷款，以实现其债权债务关系中的债权，并出具了《承诺书》。《承诺书》中记载有“……介绍马某卫给该企业借款2,300万元归还了此笔贷款，我部承诺贷款还清后七日内我行续做此笔业务，贷款发放后用于归还马某卫借款。若贷款不能按时发放则负责将陕西荟鑫源实业有限公司此笔贷款的抵押物解押后转抵押给马某卫……”之内容。已经生效的（2017）陕民终174号民事判决结合《承诺书》的内容，认定某银行股份有限公司西安分行向马某卫做出的意思表示即为保证马某卫债权的实现，其愿意以第三人的身份加入案涉新债权债务关系，同时本院（2018）最高法民申988号民事裁定亦对陕西高院（2017）陕民终174号民事判决的认定予以了确认。对此，本院不持异议。
二、关于某银行股份有限公司西安分行是否有权向杨某恒、杨某晓追偿的问题。首先，在债务加入法律关系中，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。具体到本案，因陕西某实业有限公司怠于履行债务，马某卫向人民法院提起诉讼，要求某银行股份有限公司西安分行在其愿意承担的债务范围内承担连带债务，某银行股份有限公司西安分行亦根据人民法院生效判决向马某卫支付了相应款项。至此，案涉债权债务关系为马某卫（债权人）向陕西某实业有限公司（债务人）借款（杨某恒、杨某晓以全部财产为上述债权提供连带责任保证）这一债权债务关系，则基于某银行股份有限公司西安分行的清偿而归于消灭。此外，保证合同属于从合同，从合同因主合同的无效或消灭而相应地无效或消灭。上述债权债务关系基于某银行股份有限公司西安分行的清偿归于消灭，杨某恒、杨某晓提供的保证担保亦随着案涉新债权债务关系的消灭而归于消灭。其次，根据法律规定，在债务加入法律关系中，债务加入人承担连带债务后，不构成债权转移，其与债务人之间的关系，按照其与债务人之间法律关系的性质处理，法律未规定债务加入人承担连带债务后可以向债务人的保证人追偿。故某银行股份有限公司西安分行无权向杨某恒、杨某晓追偿，某银行股份有限公司西安分行关于原审判决认定某银行股份有限公司西安分行作为债务加入人在向债权人马某卫清偿剩余债务后，不能取得对债权人马某卫的保证人杨某恒、杨某晓的追偿权有误的再审请求，本院不予支持。
三、关于原审判决认定免除杨某恒、杨某晓作为保证人连带清偿责任后果的问题。陕西某实业有限公司于2013年3月28日向某银行股份有限公司西安分行贷款2,500万元，杨某恒以其自有房产提供抵押担保。贷款到期后，陕西某实业有限公司无力偿还。某银行股份有限公司西安分行并未及时行使抵押权人权利从而获得其债权清偿，而是要求债务人陕西某实业有限公司向马某卫借款用以偿还其贷款。鉴于其向马某卫出具的《承诺函》，原审判决认定某银行股份有限公司西安分行作为债务加入不能取得对债权人马某卫的保证人杨某恒和杨某晓的追偿权，并无不当。故某银行股份有限公司西安分行关于杨某恒和杨某晓有明确的承担连带清偿责任的意思表示、仅判决陕西某实业有限公司承担本案债务无任何现实意义、免除杨某恒和杨某晓的保证责任将会导致某银行股份有限公司西安分行的债权落空致国有资产流失以及纵容杨某恒和杨某晓利用其控制的陕西某实业有限公司骗取银行贷款进而逃避债务的再审主张，本院无法采信。
综上，某银行股份有限公司西安分行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回某银行股份有限公司西安分行的再审申请。
案情简介
原告某银行诉称：原告与被告签订《个人购房借款及担保合同》，约定借款额度为73万元，某房地产公司签订了担保协议。原告按约定向被告发放了贷款，后被告不能按时还款，原告向法院提起诉讼，请求判令：1、被告于某某、张某某归还剩余本金714791.65元及利息、罚息；2、原告某银行对涉案房产享有优先受偿权；3、某房地产公司对上述债务承担连带保证责任。被告于某某、张某某未到庭，亦未作答辩。被告某房地产公司辩称，担保属实，涉案房产所在楼房已全部办理初始登记，客户因个人原因不配合办证，我公司不应承担连带责任。
法院审理
本案争议焦点是：一、某银行是否对抵押房屋享有优先受偿权；二、保证人某房地产公司是否对涉案借款本息承担连带保证责任。
关于原告是否对抵押房屋享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”本案中，于某某、张某某用其购买的房产向贷款人某银行提供抵押担保，并办理抵押预告登记，经审查该抵押物已经办理了建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形，故抵押权自预告登记之日起设立。对于某银行主张对该抵押物在担保的债权数额73万元范围内享有优先受偿权，法院予以支持。
关于保证人某房地产公司是否对涉案借款本息承担连带保证责任的问题。《个人购房借款及担保合同》中约定保证人某房地产公司为涉案借款本息提供阶段性连带责任保证，正式抵押登记手续办理完毕后，保证人免除保证责任。根据上述约定，于某某、张某某提供的不动产抵押担保与某房地产公司的保证担保为先后阶段更替责任而非某银行同时享有之权利。本案某银行就涉案房屋的抵押权已自预告登记之日设立，某房地产公司免除保证责任的条件已随抵押权的设立而成就。故，对于原告主张被告某房地产公司对涉案债务承担连带保证责任的诉讼请求，法院不予支持。
法院判决：一、被告于某某、张某某于本判决生效之日起十日内偿还原告某银行借款本金714791.65元及利息、罚息10757.16元（利息、罚息截至2025年2月12日，以后利息、罚息以剩余借款本金为基数，按照合同约定计算至本息实际清偿之日）；二、若被告于某某、张某某未履行上述第一项确定的付款义务，原告某银行有权就抵押房屋折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得价款在抵押担保的债权数额73万元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告某银行的其他诉讼请求。一审判决作出后，原、被告均未上诉，判决现已生效。
法官说法
房产抵押预告登记与房地产公司提供阶段性保证担保均系保障债权人实现债权的手段。《个人购房借款及担保合同》中通常约定保证人某房地产公司为涉案借款本息提供阶段性连带责任保证，正式抵押登记手续办理完毕后，保证人免除保证责任。根据上述约定，借款人提供的不动产抵押担保与某房地产公司提供的保证担保为先后阶段更替责任而非债权人同时享有之权利。本案中，经审查该抵押物已经办理了建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形，债权人某银行就涉案房屋的抵押权自预告登记之日起设立，某房地产公司免除保证责任的条件已随抵押权的设立而成就，某房地产公司的阶段性保证担保责任即告消灭，转而由案涉房屋抵押权作为某银行的债权保障，某房地产公司不应继续承担阶段性担保责任。
法条链接
《中华人民共和国民法典》第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
在守约方确实没有实际损失的情况下，人民法院是否可以不判决违约方承担违约金责任？
——福建挺虎置业集团有限公司与仙游县自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷案
关 键 词：违约责任·违约金·实际损失·公平原则·诚实信用原则裁判要旨：违约金既具有弥补守约方因对方违约遭受损失的功能即补偿性功能，又具有督促当事人诚信履行合同的功能即惩罚性功能。对于违约方具有违约故意的情形，人民法院应当发挥违约金的惩罚性功能，督促违约方早日履约。而对于违约方非因其自身故意等客观原因导致违约的情形，人民法院不应过分强调违约金的惩罚性，违约金的适用应当以弥补守约方的实际损失为主。在现有证据不能证明守约方存在实际损失，违约方系因客观原因无法履约，且其一直在能力范围内积极履行其他合同义务的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，可以不再判决违约方支付违约金。
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书（2019）最高法民终949号上诉人（原审原告）：福建挺虎置业集团有限公司被上诉人（原审被告）：仙游县自然资源局上诉人福建挺虎置业集团有限公司（以下简称挺虎公司）与被上诉人仙游县自然资源局（原仙游县国土资源局，以下简称国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2017）闽民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人挺虎公司的委托诉讼代理人刘洪俊、章文，被上诉人国土局的委托诉讼代理人林明智、李金兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。.....挺虎公司向原审法院起诉请求：1.判令国土局向挺虎公司交付PS-2012-20号土地中的48.8976亩；2.判令国土局向挺虎公司支付违约金，以挺虎公司已支付的土地出让金398227161元为基数，按每日千分之一的标准，自2015年10月20日计算至实际交付土地之日（暂计至2017年11月30日为307431368.29元）；3.案件受理费由国土局负担。原审法院的认定事实：1.2012年9月3日，仙游县城乡规划委员会办公室作出仙规办［2012］43号《关于仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权出让规划条件的函》，该函载明“县土地储备中心：你中心《关于仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权出让规划条件的函》（仙土储［2012］67号）收悉。根据城市规划，经研究，现将仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权公开出让规划条件函复如下：一、用地情况。1.该地块位于仙游县中心区四至：东至规划58米宽八二五大街，南至新华书店、民房、解放西路，西至民房、府西路，北至县武装部、审计局集资房。2.总用地面积37491.35平方米（用地红线图详见附件1，实际用地面积及界址以土地部门实际勘测为准）……”。该函附件1《PS－2012－2－（县政府原储备地）宗地图》涵盖仙游县政府机关大院。2012年9月12日，国土局发布《拍卖出让公告》。该公告载明：拍卖案涉土地的位置、面积、用途、使用年限、土地交付、建设时间、规划条件及要求等，其中拍卖出让地位于仙游县县城中心区，东至规划58米宽八二五大街；西至民房、府西路；南至新华书店、民房、解放西路；北至县武装部、县审计局集资房；第四条其它条件第1点记载“仙游县人民政府授权中信公司作为仙游县行政中心工程项目业主，负责办理立项、地质勘察、施工图设计、图审、工程预算、环评报批、工程招标投标、规划许可、施工许可、工程监理、质量监督、竣工验收等事宜，并负责与土地竞得人沟通协调”；第2点记载“该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心……。施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用。若逾期在3个月之内的……拍卖地块交地时间相应推迟……”。2.2012年10月19日，国土局作为出让人，挺虎公司作为受让人签订合同编号为35032220121009P007的《出让合同》。第一条约定，根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国房地产管理法》等法律、有关行政法规及土地供应政策规定，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。第四条约定，本合同项下出让宗地编号为PS－2012－20号，宗地总面积37491平方米，其中出让宗地面积为37491平方米，本合同项下的出让宗地坐落于仙游县县城中心区……。第六条约定，出让人同意在2015年10月19日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第二项规定的土地条件：……（二）按现状土地条件拍卖出让，拍卖地块上建（构）筑物由土地受让人按规定组织拆除，拆除后残值抵作拆除费用，拆除过程中一切安全责任由土地受让人承担。第七条约定，本合同项下的国有建设用地使用权出让年期为商服用地－批发零售用地（商店、商场）40年，住宅用地－城镇住宅用地（普通住宅）70年，按本合同第六条约定的交付土地之日起算……。第八条约定，本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为4.58亿元，每平方米12216.26元。第九条约定，本合同项下宗地的定金为1亿元，定金抵作土地出让价款。第十条约定，受让人同意按照本条第一款第二项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：……（二）按以下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期2.29亿元，付款时间为2012年11月19日之前。第二期2.29亿元，付款时间为2013年10月19日之前。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，不向出让人支付利息。第二十八条，合同双方当事人任何一方由于不可抗力原因造成的本合同部分或全部不能履行，可以免除责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。当事人迟延履行期间发生的不可抗力，不具有免责效力。第三十条约定，受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。第三十七条约定，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地，由于出让人未按时提供土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。第三十八条约定，出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。《出让合同》补充条款第2点约定，该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心工程，该工程的施工单位应具备房屋总承包一级及以上施工资质（含装修装饰）要求（若土地竞得人未具备与上述工程项目施工所要求的相应施工资质，应聘请具有相应资质的施工企业与项目业主中信公司签订上述工程项目的三方工程总承包施工合同）。施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用。若逾期在3个月之内，施工单位应按工程的总造价每日万分之二赔偿损失给中信公司，拍卖地块交地时间相应推迟，推迟期间土地竞得人所缴纳的土地出让价款不计利息。若逾期超过3个月的，项目业主有权单方终止施工合同，按完成工程量的50%结算工程款，重新发包，同时土地出让人有权解除《出让合同》，取消竞买保证金。若因非项目业主原因（不可抗力除外），工程停工超过一个月的，项目业主有权单方终止施工合同，并按完成工程量的50%结算工程款，重新发包，同时土地出让人有权解除《出让合同》，取消竞买保证金。第3点约定，仙游县行政中心工程概况：仙游县行政中心坐落在鲤北片区贵峰山南侧。一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程，工程建筑安装（含二次装修）预算价约2.4亿元（具体以工程招标文件、施工图和工程量清单为准）。因勤政广场、升旗台、室外综合管线、绿化、景观、道路、照明（夜景）、给排水、干部周转房、接待宾馆、垃圾收集点、公共卫生间、公共文体设施、护坡、停车场等配套设施项目工程正在进行施工图设计，待前期工作成熟后，作为仙游县行政中心工程的跟标项目进行跟标，工程施工合同另行签订。第9点约定，拍卖地块交地前，土地竞得人所缴纳的土地出让价款，仙游县财政局按同期一年期银行贷款基准利率上浮30%计息，计算时间自土地出让金缴纳之日起至土地交付之日止，按季度结息。3.2014年12月4日，国土局与挺虎公司签订《补充合同》。内容载明“……现因城市控制性规划修编需要，将该宗地红线内约7.3394亩土地列入城市规划道路用地，根据国家有关法律以及《关于研究挺虎公司有着历史遗留问题的备忘录》（仙委办〔2014〕8号）议定要求，拟对该地块内部分国有土地使用权进行收回，现经双方平等协商，达成补充如下：一、将7.3394亩城市规划道路备用地从原出让地块中扣除，即出让给挺虎公司的县委县政府原址地块用地面积56.237亩－7.3394亩＝48.8976亩。二、容积率……。三、其他要求保持不变，按2012年9月3日出具的《关于仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权出让规划条件的函》（仙规办〔2012〕43号）执行。四、按相应比例退还挺虎公司因此而多缴纳的部分土地出让金（7.3394亩/56.237亩）×4.58亿元（拍卖成交价）＝5977.2839万元”。4.仙政文[2017]2号《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》载明“莆田市人民政府：为推动我县经济社会快速发展和城市化进程，拟对仙游县政府驻地进行迁移，现将有关情况报告如下：一、仙游县基本情况……二、仙游县政府驻地迁移的必要性。（一）……（三）有利于带动仙游中心城区改造。我县现有的机关大院属于商住黄金地块，土地开发价值高，《仙游县县城总体规则》（2001－2020）将该地块规划为商住用地，办公区不宜继续使用城区商业地段。实施党政机关大院迁移、改造工程……三、具备搬迁的基本条件……（二）新址配套完善。我县党政机关占地52亩，总建筑面积40754平方米，其中办公用房35124平方米，人防及附属用房5630平方米，目前已全部竣工并装修完毕……仙游县人民政府。2017年1月3日。”仙政文［2018］27号内容与前文基本一致。莆政［2017］15号《莆田市人民政府关于仙游县驻地迁移的请示》、莆政［2018］20号《莆田市人民政府关于仙游县驻地迁移的请示》内容体现，莆田市人民政府分别于2017年、2018年将仙游县政府驻地迁移请示上报福建省人民政府。5.《竣工移交证书》记载“工程名称：仙游县行政中心。致：中信公司（建设单位）。兹证明施工单位顺安公司施工的工程，已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。附件：单位（子单位）工程质量竣工验收记录”。在施工单位一栏中盖有顺安公司印章以及挺虎公司印章，落款日期为2017年5月8日。监理单位筑力（福建）建设发展有限公司、建设单位中信公司也分别于2017年5月8日盖章确认。庭审中，国土局确认一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程已于2017年5月8日交付。6.2017年6月2日，中信公司出具《关于县行政中心设计变更情况说明》,内容如下：“中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》（中办发〔2013〕17号）、闽委办发〔2013〕14号、莆委办发〔2013〕1号文件和国务院新的《党政机关办公用房建设标准》出台以后，县委县政府领导高度重视，成立了停止新建楼堂馆所和清理办公用房领导小组，对在建的县行政中心工程进行了自查自纠，要求及时整改，对原来设计的施工图纸进行变更，削减部分超标项目，降低工程造价。其中，2013年6月底中信公司出函中国建筑设计院要求对原图纸进行部分项目（东西附属楼层数减少、取消会议中心、减少地下室面积等）设计变更，中国建筑设计院于2013年9月25日提供修改的全套施工图纸。2014年4月22日，中信公司致函中国建筑设计院要求对图纸进行部分再变更，取消外墙干挂、玻璃幕墙、中央空调等项目，中国建筑设计院于2014年7月11日提供设计变更后施工图纸。2014年11月，县政府办行政科通知施工单位对县行政中心主楼8－9层部分领导办公室、部分会议室、6－7层个别领导办公室和东、西附楼4层部分领导办公室进行内部结构调整。2016年6月，中国建筑设计院出具图纸要求对县行政中心玻璃窗户进行变更。”7.挺虎公司按照《出让合同》约定的日千分之一的标准向国土局支付延迟（2012年11月19日至2014年2月10日）支付土地出让金产生的滞纳金2371.93万元。仙游县财政局依据《出让合同》补充条款第9条之约定，向挺虎公司支付自2012年10月23日至2019年1月27日，按银行贷款基准利率上浮30%标准的利息148262298.1元（其中截至2017年5月8日的利息为108915297.54元）。挺虎公司分别于2014年2月、2014年3月、2014年6月和2016年2月将案涉土地使用权分别抵押给中国工商银行股份有限公司仙游支行、仙游县农村信用合作联社、中信银行股份有限公司莆田分行，抵押面积共计37491.35平方米，设定抵押额共计49616.35万元。8.国土局在仙游县人民政府迁移新址获审批后，于2019年1月28日向挺虎公司交付了案涉土地。原审法院认为，本案争议焦点为：（一）本案是否属于民事诉讼受案范围；（二）挺虎公司要求国土局向挺虎公司交付案涉土地的请求能否得到支持；（三）国土局应否承担违约责任以及应支付的违约金数额。（一）关于本案是否属于民事诉讼受案范围的问题案涉《出让合同》及《补充合同》的签约一方国土局虽是国家行政机关，但系双方根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》的规定，经平等协商一致而订立的合同，且该合同约定了双方的违约责任，属于平等主体之间的市场交易行为，应为民事合同，现在因为履行土地使用权《出让合同》事项产生的纠纷当属民事争议。国土局主张本案不属于民事诉讼受案范围，缺乏依据。（二）关于挺虎公司要求国土局交付PS-2012-20号土地中的48.8976亩的问题挺虎公司主张，仙游县人民政府是否申请迁移不影响国土局交地的义务，国土局应依约交付涉案土地。国土局称案涉土地是县政府办公的地方，县政府要迁移的新地方是挺虎公司建设的，如果要交地，必然要把县政府整体迁移到新地方，仙游县人民政府驻地迁移尚未得到国务院的批准，目前在上报批准。挺虎公司要求交付案涉土地中涵盖仙游县政府机关大院。依据《国务院关于行政区划管理的规定》第四条关于“下列行政区划的变更由国务院审批：……㈡自治州、县、自治县、市、市辖区的设立、撤销、更名和隶属关系的变更以及自治州、县、自治县、市人民政府驻地的迁移……”之规定，以及《民政部关于加强政府驻地迁移管理工作的通知》第二条关于“根据《国务院关于行政区划管理的规定》（国发〔1985〕8号）和有关要求，省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区人民政府和地区（盟）行政公署驻地迁移，由相关地方人民政府（行政公署）逐级上报国务院审批……”之规定，仙游县人民政府迁移新址，应逐级上报审批。国土局提供了仙政文[2017]2号《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》、仙政文[2018]27号《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》、莆政〔2017〕15号《莆田市人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》、莆政〔2018〕20号《莆田市人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》，可以证明仙游县人民政府已经逐级上报驻地迁移。同时，仙游县人民政府行使公共服务职能需要相应的办公场所，因此履行该义务涉及公共利益，挺虎公司称仙游县人民政府是否申请迁移不影响本案国土局交地的义务，理由不能成立。根据查明的事实，国土局迁移新址已获批准，并于2019年1月27日交付了案涉土地，履行了合同约定的交地义务。（三）关于国土局应否承担违约责任以及违约金数额问题挺虎公司主张称，根据《出让合同》约定，国土局应于2015年10月19日前将涉案土地交付给挺虎公司，但国土局至今未向挺虎公司交付涉案土地，依约应以挺虎公司已支付的土地出让金398227161元为基数，按每日千分之一的标准，自2015年10月20日计算至实际交付土地之日支付违约金。国土局辩称挺虎公司未按《出让合同》的约定按期将合格的“仙游县行政中心工程”和“市民广场配套工程”交付给仙游县人民政府，国土局有权相应推迟涉案地块交地时间；在正式交地之前，国土局一直履行支付土地出让价款的利息，挺虎公司不仅通过将涉案土地抵押给银行的方式行使了涉案土地的用益物权，同时，也没有及时办理涉及已收回规划道路备用地的土地变更登记与相应的抵押注销登记，为此，在挺虎公司完成履行在先义务之前，国土局有权依法行使后履行抗辩权，中止交地义务的履行。1.关于国土局是否存在违约以及违约金起止时间的问题2012年10月19日签订的《出让合同》补充条款第2点约定“该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心工程，该工程的施工单位应具备房屋总承包一级及以上施工资质（含装修装饰）要求（若土地竞得人未具备与上述工程项目施工所要求的相应施工资质，应聘请具有相应资质的施工企业与项目业主中信公司签订上述工程项目的三方工程总承包施工合同）。施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用。若逾期在3个月之内，施工单位应按工程的总造价每日万分之二赔偿损失给中信公司，拍卖地块交地时间相应推迟，推迟期间土地竞得人所缴纳的土地出让价款不计利息”。挺虎公司主张只有施工单位的原因导致逾期交付工程，拍卖地块交地时间才能相应推迟缺乏合同依据，不能成立。因在本案中，负有交付仙游县行政中心工程义务的是挺虎公司，即便如挺虎公司所称确因第三人中信公司原因导致交付工程逾期，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，亦应由挺虎公司向国土局承担逾期交付仙游县行政中心工程的责任。因此，虽然《出让合同》第六条约定“出让人同意在2015年10月19日前将出让宗地交付给受让人”，但依据补充条款第2条约定，在挺虎公司交付仙游县行政中心工程之前，国土局有权推迟交付涉案土地。根据《出让合同》补充条款第3点关于“一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程……因勤政广场、升旗台、室外综合管线、绿化、景观、道路、照明（夜景）、给排水、干部周转房、接待宾馆、垃圾收集点、公共卫生间、公共文体设施、护坡、停车场等配套设施项目工程正在进行施工图设计，待前期工作成熟后，作为仙游县行政中心工程的跟标项目进行跟标，工程施工合同另行签订”之约定，挺虎公司依《出让合同》补充条款第2点约定应交付的工程为一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程。对此，国土局在庭审中确认一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程于2017年5月8日交付。因此涉案土地交付时间亦应相应推迟至2017年5月8日。在挺虎公司交付前述工程后，国土局延期交付拍卖地块构成违约，应承担违约责任。国土局称挺虎公司没有及时办理涉及已收回规划道路备用地的土地变更登记与相应的抵押注销登记，国土局有权依法行使后履行抗辩权，缺乏合同依据，不予支持。虽国土局主张其未能交地，系因迁移新址未获批准，但该情形属于合同之外第三人的原因造成违约，同理，国土局应向挺虎公司承担违约责任。由上，挺虎公司要求国土局承担仙游行政中心工程逾期交付期间的逾期交地违约金，缺乏合同依据，故对挺虎公司主张自2015年10月20日起算至2017年5月8日期间的违约金不予支持，逾期交地违约金应自2017年5月8日交付工程第二天起算（即2017年5月9日）至交地之日止。2.关于违约金标准的问题国土局主张违约金过高，请求予以调整。挺虎公司则称其实际损失包含有资金成本、土地配套资金投入、房地产下行的预期利益及延期开发导致错过销售的黄金周期等，违约金不存在过高。同时，国土局还主张《出让合同》补充条款第9点的约定已经替代了《出让合同》第三十八条、第三十九条之约定。对此，挺虎公司认为，《出让合同》第三十八条是关于损失的约定，在违约金和损失同时存在的情况下，其可以选择主张违约金，国土局支付的出让金利息系挺虎公司已支付的出让金的融资成本，与违约金属不同法律关系，不应抵扣违约金。诉讼中，国土局向原审法院提供了《土地登记卡》《土地权利登记查询结果打印》《国有土地使用权抵押登记申请审批表》及抵押物清单，可以证明挺虎公司分别于2014年2月、2014年3月、2014年6月和2016年2月将案涉土地使用权分别抵押给中国工商银行股份有限公司仙游支行、仙游县农村信用合作联社、中信银行股份有限公司莆田分行，设定抵押额49616.35万元。另挺虎公司确认，其已收到国土局支付的自2012年10月23日至2019年1月27日的融资利息共计148262298.1元。关于《出让合同》补充条款第9点约定是否变更了《出让合同》第三十八条、第三十九条关于违约责任的约定的问题。由于《出让合同》补充条款第9点约定国土局支付利息，不以国土局违约为前提，性质上不属于违约金，因此并未替代《出让合同》第三十八条、第三十九条关于违约责任的约定。关于违约金标准的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，挺虎公司并无证据证明存在房地产下行的预期利益损失及延期开发导致错过销售的黄金周期造成损失，而且挺虎公司已自2014年2月起将案涉土地使用权进行抵押贷款，享受了讼争土地使用权的相关权益，同时考虑到国土局未能及时交地的客观原因系迁移新址未获得批准而非恶意违约，而且仙游县财政局已支付截至2017年5月8日交付工程的利息108915297.54元弥补挺虎公司资金占用的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，《出让合同》约定国土局按挺虎公司已支付的出让价款1‰支付逾期交地违约金过高。故对国土局关于违约金过高，要求调整的主张予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，对《出让合同》约定的逾期交地违约金标准予以调整，酌情将违约金调整为“国土局以挺虎公司已支付的土地出让金398227161元（4.58亿元－5977.2839万元）为基数，自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期一年期银行贷款基准利率上浮30%计算”。同时，2017年5月9日之后，国土局依据《出让合同》补充条款第9点约定支付的利息不能重复支付，应予扣减。根据查明的事实，国土局已将包括自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期一年期银行贷款基准利率上浮30%计算的利息39347000.56元支付给挺虎公司，国土局事实上已经履行了调整后的违约金。综上，挺虎公司的诉讼请求部分成立，予以支持。鉴于国土局在诉讼中已交付了土地，并支付了调整后的违约金，挺虎公司的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回挺虎公司的诉讼请求。一审案件受理费3570092.65元，由挺虎公司负担747926.94元，由国土局负担2822165.71元。二审中，国土局为证明其答辩主张，向本院提交案涉土地使用权的《不动产登记审批表》、《不动产抵押权注销登记证明》及《不动产登记证明》。证明挺虎公司将案涉土地抵押给银行等金融机构。挺虎公司对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院对上述证据的认证意见为：鉴于挺虎公司对证据的真实性无异议，且该证据反映的挺虎公司利用案涉土地使用权进行融资的情况，本院予以采纳。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、国土局是否存在逾期交地违约行为；二、挺虎公司主张国土局支付逾期交地违约金应否予以支持。（一）关于国土局是否存在逾期交地违约行为的问题第一，国土局认为在挺虎公司未交付行政中心工程期间其可行使先履行抗辩权及同时履行抗辩权，拒绝交付案涉土地。经审查：案涉《出让合同》第六条约定，出让人同意在2015年10月19日前将出让宗地交付给受让人。同时，《出让合同》补充条款第2点约定，该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心工程；施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用；若逾期在3个月之内，施工单位应按工程的总造价每日万分之二赔偿损失给中信公司，拍卖地块交地时间相应推迟，推迟期间土地竞得人所缴纳的土地出让价款不计利息。据此，虽然出让合同约定了案涉土地的交付时间，但挺虎公司作为案涉土地使用权的竞得人负有承建、交付仙游县行政中心工程的义务，若逾期交付工程，则国土局交付土地的时间亦相应推迟。挺虎公司上诉提出应当按照《出让合同》约定时间确定土地交付时间，其理由是行政中心工程逾期系发包方中信公司多次变更设计导致。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。挺虎公司及其指定的施工单位与案涉工程的发包方中信公司建设工程施工合同纠纷不是本案土地使用权出让合同纠纷的审理范围。原审判决认定挺虎公司不能以第三人中信公司的原因主张其不应承担逾期交付工程责任具有法律依据。根据上述《出让合同》补充条款第2点的约定，国土局可行使先履行抗辩权，在挺虎公司逾期交付行政中心工程期间，有权拒绝向挺虎公司交付土地。而对于行政中心工程交付时间，挺虎公司上诉认为行政中心工程交付的时间应当按照该工程竣工验收时间确定，即2016年12月22日。案涉工程的竣工验收报告显示行政中心工程于2016年12月22日竣工验收合格，但竣工验收并不等同于工程交付。仙游县人民政府于2017年1月3日向莆田市人民政府报送《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》也仅载明行政中心工程于2016年12月22日完工，而未载明县政府已接收。挺虎公司虽主张国土局恶意拖延签署交接文件，但对此并未提交证据证明，且其亦不能举证曾催告国土局接受工程而遭到拒绝。因此，原审判决按照各方签署的《竣工移交证书》载明的时间认定案涉行政中心工程于2017年5月8日交付具有事实依据。第二，国土局认为挺虎公司未按《补充合同》约定办理已核减的7.3394亩土地权属及抵押变更登记手续，其可以主张同时履行抗辩权。经审查：2014年12月4日，国土局与挺虎公司签订《补充合同》约定，将7.3394亩城市规划道路备用地从原出让地块中扣除，但该合同未约定挺虎公司在办理权属登记核减之前，国土局有权拒绝交付土地；且未约定挺虎公司办理土地使用权面积核减手续的期间。此外，同时履行抗辩权针对的是对方当事人未履行合同主给付义务，而本案中挺虎公司办理土地使用权面积核减手续义务较其依照合同约定承担的土地出让金支付义务以及行政中心承建义务而言，不属于合同主给付义务。且挺虎公司承担的土地使用权面积核减义务与国土局依照《出让合同》、《补充合同》约定所应承担的土地交付义务之间不具对价性，双方所负债务之间不能成立给付与对待给付的关系，双方所负债务之间在实质上不具牵连性。故国土局以挺虎公司未办理7.3394亩土地权属核减手续为由主张同时履行抗辩权缺乏法律依据，本院不予支持。第三，国土局认为由于县政府的迁址需要经过审批，在迁址报批期间，其延迟交地不应承担违约责任。经审查，案涉《出让合同》及其补充条款均为将县政府迁址审批获准作为案涉土地交付的条件。在迁址审批前，国土局对于交付包括县政府机关大院在内案涉土地存在法律上履行的不能，但不能以此为由拒绝承担延期交付土地的违约责任。因此，在挺虎公司交付行政中心工程前，国土局有权拒绝交付案涉土地。而在挺虎公司交付该工程即2017年5月8日后，国土局负有交付案涉土地的义务，其迟延交付即构成违约。（二）关于挺虎公司主张国土局支付逾期交地违约金应否予以支持的问题《出让合同》第三十七条约定“由于出让人未按时提供土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算”。故该合同约定国土局逾期交付土地产生的损失赔偿额的计算方法为每日按已付土地出让金1‰计算。原审法院根据国土局的请求，将该违约损失计算方法由每日1‰调整为每日同期贷款利率上浮30%。挺虎公司上诉认为《出让合同》约定的每日1‰违约损失计算方法不应进行调整。国土局则认为挺虎公司没有实际损失，其不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。据此，在约定的违约损失计算方法过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。挺虎公司提出《出让合同》约定逾期交地违约损失计算方法人民法院不应调整的主张与合同法上述规定相悖，不能成立。而关于当事人主张违约金过高，应当如何调整，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。据此，人民法院调整合同约定的违约损失计算方法时，应当以守约方的实际损失为基础，兼顾违约方的过错程度、预期利益以及合同的履行情况等因素。1.关于挺虎公司的实际损失。挺虎公司一审、二审中均未提交证据证明其实际损失具体数额，其在一审庭审中称其损失包括土地出让金的资金成本、为土地配套过程中资金投入、房地产下行过程中预期利益损失及延期开发导致错过销售的黄金周期。对此，国土局提交证据证明挺虎公司自2014年2月份起即将案涉土地使用权抵押给中国工商银行等金融机构以获取银行贷款，涉及抵押总金额达到49616.35万元。挺虎公司实际支付土地出让金为398227161元，在其支付土地出让金后，仙游县财政局按照同期贷款利率上浮30%向其支付利息。在挺虎公司没有举证证明其向中国工商银行等金融机构办理抵押贷款的利率高于同期贷款利率上浮30%的情况下，可以认定逾期交地期间，挺虎公司不存在土地出让金的资金占用损失。对于“为土地配套过程中资金投入”，挺虎公司并未指明其在没有收到土地之前作了哪些配套工作，投入了多少资金，故其该项损失主张缺乏事实依据。而针对其主张的房地产下行过程中预期利益损失及延期开发导致错过销售黄金周期的损失，挺虎公司亦没有举证证明在逾期交地期间，仙游县房地产市场存在房屋销售价格下跌的情形，故其该项损失主张亦缺乏事实依据。因此，本案现有证据不能反映国土局的逾期交地行为导致挺虎公司何种损失。2.关于国土局的过错程度。挺虎公司要求交付的案涉土地中涵盖仙游县政府机关大院。2018年10月10日颁布的《行政区划管理条例》第八条规定：“县、市、市辖区的部分行政区域界线的变更，县、不设区的市、市辖区人民政府驻地的迁移，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府审批；批准变更时，同时报送国务院备案”。据此，仙游县政府驻地迁移需要上报福建省人民政府审批。国土局提交多份仙游县人民政府及莆田市人民政府上报审批的文件，由此可以看出仙游县人民政府一直在积极履行县政府迁址的审批手续。而在迁址手续审批通过之前，仙游县人民政府不能从案涉土地搬迁出去，国土局亦无法向挺虎公司交付案涉土地。一般来说，违约金既具有弥补守约方因对方违约遭受损失的功能即补偿性功能，又具有督促当事人诚信履行合同的功能即惩罚性功能。对于违约方具有违约故意的情形，人民法院应当发挥违约金惩罚性功能，督促违约方早日履约。而对于违约方非因其自身等客观原因导致违约情况的，不应过分强调违约金的惩罚性。具体到本案中，鉴于在县政府迁址审批通过前，国土局对于案涉土地交付存在法律上履行不能，而非主观上不愿意交付案涉土地，故本案的违约金适用应当以填补守约方损失为主。3.关于合同履行情况及预期利益。根据《出让合同》及其补充条款的约定，国土局主要义务包括交付土地及在未交付土地期间按照同期贷款利率上浮30%的标准支付已付土地出让金的利息。对于第一项义务，在仙游县政府迁址获批即履行交地义务法律上的障碍消除后，国土局第一时间向挺虎公司交付案涉土地。对于第二项义务，仙游县财政局一直按约支付未交付期间的利息。据此，仙游县政府及国土局一直在能力范围内积极履行《出让合同》项下义务。此外，根据《出让合同》第三十七条约定，案涉土地使用年期自实际交付土地之日起算，故逾期交付土地并未影响挺虎公司对该土地未来开发收益。综合以上分析，案涉土地曾经是仙游县政府机关所在地，而县政府迁址需要上级部门审批，在审批通过之前，国土局对案涉土地交付义务的履行存在法律上障碍，其没有违约的故意，故本案的违约金应当以弥补挺虎公司的实际损失为主，而根据本案现有证据不能反映挺虎公司因逾期交地存在何种损失，且国土局一直在能力范围内积极履行案涉《出让合同》项下义务。考虑以上因素，根据公平原则和诚实信用原则，在仙游县财政局已按约支付逾期交地期间土地出让金利息损失情况下，不应再判决国土局承担违约金。因此，本案原审判决认定国土局应支付违约金不当，但该判决以仙游县财政局支付利息已全额冲抵违约金为由驳回挺虎公司关于违约金诉讼请求的裁判结果正确，应予维持。综上，挺虎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2423198.43元，由福建挺虎置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。
4，保险公司存在的意义是在于承担社会风险保障功能，而不是保障其自身的赢利，故其无权向非机动车方追偿！
中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司与曹某华追偿权纠纷一案
——保险公司履行了保险理赔义务后无权向非机动车方追偿，是否存在“诱发一系列社会道德风险”的可能？
案件索引
二审：山东省青岛市中级人民法院(2021)鲁02民终14447号再审：山东省高级人民法院（2022）鲁民申5413号
裁判要旨
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项的规定，机动车与非机动车、行人之间发生道路交通事故的，按照无过错原则归责，但可以适用过失相抵原则，即如果非机动车、行人发生交通事故中具有过错，按照过失相抵原则，可以减轻机动车一方的损害赔偿责任。故当机动车与非机动车、行人发生交通事故时，法律只规定了机动车一方的赔偿责任，并未规定此种情形下非机动车、行人需要对机动车一方的损失承担赔偿责任。从立法原意及实践上，因机动车作为高速度便利的交通工具，危险性上远高于非机动车和行人，根据权利义务对等原则，对机动车一方控制交通事故的危险和避险义务要高于非机动车和行人一方，有利于督促机动车一方更加严格遵守交通法规和谨慎驾驶，预防和减少交通事故的发生。法律法规通过减轻机动车对非机动车一方的赔偿责任的方式，已经实现对机动车一方财产损失的弥补和对非机动车一方的过错评价，且通过引导机动车投保商业三者险，特别是车辆损失险的方式，已经实现了机动车一方自身财产损失风险的分担和转移。如果非机动车一方对交通事故的发生存在故意或者重大过失，违法行为后果达到一定程度时亦有相关法律、法规调整，且其自身亦会遭受一定的财产或人身损害，其向机动车主张赔偿时也会因其自身过错而被扣减相应的赔偿项目及数额，甚至机动车不应当承担赔偿责任，这亦是非机动车方的违法风险，并不存在“诱发一系列社会道德风险”的可能。保险公司存在的意义是在于承担社会风险保障功能，而不是保障其自身的赢利，即便保险公司依据保险合同赔偿被保险人车辆损失后，在非机动车一方依法无需对机动车一方财产损失承担赔偿责任的前提下，保险公司无权主张代位求偿权。
裁判全文
山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2022）鲁民申5413号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曹某华
再审申请人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称太平洋财险青岛分公司）因与被申请人曹某华追偿权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2021)鲁02民终14447号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。太平洋财险青岛分公司申请再审。理由如下：原审判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国保险法》第六十条“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”由此，代位求偿权系法律赋予保险人的权利，且本案申请人已向被保险人履行了支付义务，依法取得了在赔偿范围内向第三人曹某华请求赔偿的权利；《道路交通安全法》第76条系对交通事故责任比例的划分规定，不是对代位求偿权的规定，且该条规定亦没有否认保险人的代位求偿权，二审法院擅自适应法律，严重忽略了该种情况下可能诱发的一系列社会道德风险，剥夺了申请人的合法权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项的规定申请再审。山东省高级人民法院经审查认为，太平洋财险青岛分公司申请再审的焦点问题是：原审判决未支持保险人的代位求偿权在适用法律上是否正确。经审查，本案源于机动车与非机动车发生交通事故造成机动车车损引起的纠纷，关键问题是申请人作为保险人向被保险人机动车方履行了保险义务后，能否向非机动车行为人方行使追偿权。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项的规定，机动车与非机动车、行人之间发生道路交通事故的，按照无过错原则归责，但可以适用过失相抵原则，即如果非机动车、行人发生交通事故中具有过错，按照过失相抵原则，可以减轻机动车一方的损害赔偿责任。故当机动车与非机动车、行人发生交通事故时，法律只规定了机动车一方的赔偿责任，并未规定此种情形下非机动车、行人需要对机动车一方的损失承担赔偿责任。从立法原意及实践上，因机动车作为高速度便利的交通工具，危险性上远高于非机动车和行人，根据权利义务对等原则，对机动车一方控制交通事故的危险和避险义务要高于非机动车和行人一方，有利于督促机动车一方更加严格遵守交通法规和谨慎驾驶，预防和减少交通事故的发生。法律法规通过减轻机动车对非机动车一方的赔偿责任的方式，已经实现对机动车一方财产损失的弥补和对非机动车一方的过错评价，且通过引导机动车投保商业三者险，特别是车辆损失险的方式，已经实现了机动车一方自身财产损失风险的分担和转移。如果非机动车一方对交通事故的发生存在故意或者重大过失，违法行为后果达到一定程度时亦有相关法律、法规调整，且其自身亦会遭受一定的财产或人身损害，其向机动车主张赔偿时也会因其自身过错而被扣减相应的赔偿项目及数额，甚至机动车不应当承担赔偿责任，这亦是非机动车方的违法风险，并不存在“诱发一系列社会道德风险”的可能。保险公司存在的意义是在于承担社会风险保障功能，而不是保障其自身的赢利，即便保险公司依据保险合同赔偿被保险人车辆损失后，在非机动车一方依法无需对机动车一方财产损失承担赔偿责任的前提下，保险公司无权主张代位求偿权。故原审判决并无不当。综上，太平洋财险青岛分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：
驳回中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司的再审申请。
延伸阅读
1、中华人民共和国民法典第1179条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第1182条：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”第1208条：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通交通安全法律和本法有关规定承担赔偿责任。”
2、中华人民共和国道路交通安全法第76条：”机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”
业主张某本想精装自家新房，却因记错房屋所在单元，加之物业也未经核实便告知其该房门密码，硬是把另一业主王某的毛坯房装修成“豪华样板间”。近日，河南省平舆县人民法院审结一起因装修错房屋引发的财产损害赔偿纠纷案，认定原告张某自身承担主要责任。
2022年1月，张某验收其购买的某小区6号楼2单元301房屋。2023年6月，张某欲装修房屋，误将该小区6号楼1单元301房屋（实际房主系王某）认作自己的房产。因交房时房门安装的是密码锁，在未能使用初始密码开启房门的情况下，张某向物业公司索要6号楼1单元301房屋密码。物业公司未核实房屋实际业主信息即向张某提供密码，张某得以进入6号楼1单元301房屋进行装修。2023年9月，装修即将结束时，张某才发现其装修完的房屋属于王某所有。张某因与物业公司、王某就赔偿事宜无法达成一致，遂将物业公司、王某诉至法院，要求赔偿装修款、封窗费、抽油烟机的费用等。
法院审理认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张某在某小区购买房屋一套，该房屋已通过物业公司交付给张某，在张某要求装修房屋时，物业公司没有正确履行自己的义务，没有尽到管理责任，在未核实实际房屋业主的情况下，便将王某房屋大门密码告诉张某，管理上出现重大漏洞，导致张某进入王某的房屋进行了装修，造成张某装修错误的损失，故物业公司应承担一定责任。张某在购买房屋并收房后，进入自己购买的房屋进行装修前，应对照购房合同进行核查，但张某疏忽大意，错将王某的房屋当作自己的房屋，并向物业公司索要房屋大门密码，其未尽到核实义务，就进入王某所有的房屋进行装修，存在明显过错，张某自身应对其损失承担主要责任。经核算，张某的损失近9万元。
因装修构成对房屋的添附，装修材料已与房屋形成附合，拆除装修材料将造成资源浪费，故按张某实际支付的装修款计算补偿金额较为合理。经法院主持调解，张某和王某之间达成调解协议，王某基于添附向张某补偿房屋装修款2万元，并退还抽油烟机一台。因本案中张某同时起诉了王某和物业公司，张某和王某经法院主持达成了调解协议，但被告物业公司不愿赔偿原告损失，法院为减轻当事人诉累，根据查明的事实一案处理，在扣减王某补偿给张某的装修金额后，综合原告和被告物业公司的过错责任，依法判决物业公司赔偿张某部分损失，其余大部分损失由张某自行承担。
案件宣判后，原、被告均服判息诉。王某与物业公司皆已履行完毕。
通常来说，审理装修错房屋的案件，先要认定装修错误的主要责任方。本案中，张某自身存在明显过错，应对其自身的损失承担主要责任。物业公司没有尽到管理责任，应当承担一定的责任。
然后，要根据装修错误造成的实际损失程度来判定赔偿金额。本案中，张某提交了和装修工人之间的转账记录以及购买装修材料的支付记录，用以证明其装修房屋花费的数额。经过法院调解，王某和张某达成调解协议，补偿了张某部分损失。张某剩余的损失，由张某和物业公司按照过错大小承担责任。
关于添附，添附是指不同所有权人的物被结合、混合在一起成为一个新物，或者利用别人之物加工成为新物的事实状态，可能无法恢复原状，或者恢复原状的费用过高，不符合经济与效益原则，所以从增进社会财富、充分发挥物的效用的原则出发，应承认添附可以引起物权的变动，重新确认添附所形成的新物的所有权归属，使其归属一方所有或者共有。未取得添附物所有权的一方的损失，可以请求取得添附物所有权的人予以偿付。本案中，张某对王某的毛坯房进行了装修，该装修实际上是对房屋的一种添附，将该添附拆除可能造成更多的经济损失。经法院主持调解，王某作为添附物的所有权人补偿了张某2万元，并将可以拆除的抽油烟机退还给了张某。
法官在此提醒，购房者在装修房屋前一定要进行验收，且务必认真核实、确认房屋的具体位置、相关信息后再装修，避免因装修错房屋造成不必要的纠纷和损失。物业公司应当提高服务管理质量，完善钥匙管理、装修备案及巡查制度，避免管理漏洞。
6. 合伙合同解除后，合伙财产由合伙各方共同所有，未经清算，合伙人不得要求退还投入合伙事务的资金
裁判要旨：
《股东协议》解除后，合伙终止。但因《股东协议》已经履行，陈永河、林钦原投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据民法通则意见第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，陈永河、林钦退伙导致合伙终止后，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，陈永河、林钦不能主张由林为曾退还其原投入合伙事务的资金。也即只有在三方对合伙财产清算后，陈永河、林钦才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产。
裁判意见：最高人民法院本院再审认为：（一）关于《股东协议》的性质问题。1、从《股东协议》约定的内容分析，三方当事人系就案涉东泥沟煤矿的合作事宜约定共同出资、共同经营，并共享收益。（1）《股东协议》第一条投资项目中的第1项约定了三方共同投资东泥沟煤矿项目的投资种类、总投资额，以及各自的投资额及占比。三方对东泥沟煤矿的投资种类分别是，林为曾以其签约时控制的东泥沟煤矿投资，陈永河、林钦以现金投资；三方对合伙经营项目的总投资额约定为2.3亿元，其中，陈永河、林钦分别投入8000万元和5000万元现金，林为曾投资的东泥沟煤矿折价为1亿元；三方约定对合伙项目投资占比分别为陈永河占35％、林钦占22％、林为曾占43％。（2）《股东协议》第二条、第三条约定了双方各自分工，共同生产、共同经营。协议第二条约定，林为曾负责具备开工条件所需的排土场、煤场、开采所需的爆破材料，解决理顺与政府各相关部门、相邻各矿以及当地村民的关系和生产经营，负责煤矿项目的整体管理配合，收取的入股金主要用于该项目的初步设计、环评、土地征用、采矿权价款等相关费用的支付，负责提供销售所需的一切手续；陈永河、林钦负责财务管理、煤炭销售、支付采矿工程款、生产管理开支、流动资金，负责严格管理生产经营过程所发生的成本费用，作好报表清单、专款专用。协议第三条约定，任何一方不独自决定重大事务，包括土石方单价、煤炭单价等，均需共同商讨决定。（3）《股东协议》第一条第3项约定各方共享收益，即对本案煤炭项目开采地超出1000亩的部分，由各方按成本价共同享受利益。2、从《股东协议》的履行情况看，三方当事人亦实际共同经营了东泥沟煤矿，并共享了经营收益。（1）本案审查期间，林为曾陈述三方共同对《股东协议》中约定的1000亩开挖地进行了丈量，煤矿场地所涉搬迁也是三方共同负责；陈永河陈述场地搬迁费用是煤炭销售后支付的。（2）陈永河陈述，其与林钦负责工程和销售，财务上三个人同时签字就可以使用。（3）三方自2011年1月起共同对东泥沟煤矿进行了开采、销售，并已取得利润，至2012年4月，陈永河、林钦共分得利润4413万元，林为曾分得3387万元。（4）本案审查及再审中，就东泥沟煤矿的现状，双方当事人均陈述自停产后一直由双方留守人员共同看守。根据民法通则第三十条、第三十四条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。无论是陈永河、林钦与林为曾签订《股东协议》的约定内容，还是该协议的实际履行情况，均体现的是法律规定的合伙合同所具有的共同出资、共同经营、共享利润的特征。本案《股东协议》应认定为合伙合同。
《股东协议》签订时，东泥沟煤矿由林为曾实际控制，但尚未取得采矿权，协议中有关陈永河、林钦入股投资林为曾总额为2.3亿元煤矿项目，入股金额陈永河8000万元，股份35％，林钦5000万元，股份22％，林钦1亿元，股份43％的约定，系三方对合伙开发东泥沟煤矿的投资总额及各方在总投资额中占比的约定，有关“收取的入股金主要用于该项目的初步设计、环评、土地征用、采矿权价款等相关费用的支付”的约定，系指合伙人共同出资的资金应当用于东泥沟煤矿经营中的成本支出，包括将来取得采矿权时的费用支付，属于三方对合伙经营东泥沟煤矿中合伙资金如何具体使用于合伙事务的约定。二审判决依上述约定认定《股东协议》属于名为合作经营，实为采矿权购买及权益分配，适用法律不当。
（二）关于《股东协议》的效力问题。《股东协议》主要内容涉及陈永河、林钦、林为曾三方合作开发东泥沟煤矿，具体包括三方合伙投资总额、各自投资比例、投资款项用途，以及三方合作开发中各方权利义务等，上述内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，故《股东协议》应当确认为有效合同。至于能否实际取得东泥沟煤矿的采矿权证，是《股东协议》履行中的问题。合伙各方在尚未取得采矿权证的情形下即进行无证开采，则属于《股东协议》履行中的行为，虽应承担相应法律后果，但不影响《股东协议》的效力。二审判决认定《股东协议》系采矿权转让，进而依照矿产资源法第六条规定认定该协议无效，适用法律不当。
（三）关于陈永河、林钦的诉讼请求应否予以支持问题。陈永河、林钦一审中诉请解除本案《股东协议》，判令林为曾返还陈永河、林钦合作项目投资款1.3亿元及利息。由于本案合伙属协议合伙，未形成合伙组织，合伙主体仅为三人，作为合伙人的陈永河、林钦提出解除《股东协议》，将导致原为三人的合伙仅剩林为曾一人，本案合伙势必解散或终止。因此，如同陈永河、林钦一审陈述其诉讼请求的逻辑前提是退伙，上述诉讼请求的实质应是以解除《股东协议》的方式终止合伙，进而实现退伙的目的。根据民法通则意见第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，《股东协议》对退伙事项没有约定，各方合伙经营的东泥沟煤矿一直未取得采矿许可证，且该煤矿自2012年4月起因当地政府通知不得生产后至今一直处于停产状态。故依据上述法律规定以及结合《股东协议》的履行情况，对于陈永河、林钦提出解除《股东协议》的诉讼请求，本院予以准许。
《股东协议》解除后，合伙终止。但因《股东协议》已经履行，陈永河、林钦原投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据民法通则意见第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，陈永河、林钦退伙导致合伙终止后，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，陈永河、林钦不能主张由林为曾退还其原投入合伙事务的资金。也即只有在三方对合伙财产清算后，陈永河、林钦才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产。故陈永河、林钦在本案中主张由林为曾直接返还已投入合伙项目的合伙款，缺乏法律依据，本院不予支持。
顺予指出，合同法第一百二十三条规定，“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”故在民法通则及民法通则意见就合伙另有规定的情形下，即便案涉《股东协议》无效，亦不能简单就合伙合同无效后的处理适用合同法第五十八条的规定。
综上，案涉《股东协议》系合伙合同，且合法有效。二审判决认定《股东协议》名为双方合作经营实为采矿权购买及权益分配，进而认定合同无效，并判决林为曾与陈永河、林钦互相返回案涉投资款及收益款，适用法律不当，本院予以纠正。一审判决关于《股东协议》性质与效力的认定正确，认为陈永河、林钦不能直接主张返还投资款而应先行清算亦无不当。但在陈永河、林钦明确请求退伙，且本案合伙事务事实上已不能继续的情形下，一审判决未支持陈永河、林钦关于解除《股东协议》的请求不当，本院予以纠正。
案号索引：（2017）最高法民再228号。
经验总结：本案是一个合伙合同纠纷，其中涉及合伙概念的界定以及合同终止后的财产处置和分割。
首先，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。共享利益、共担风险是合伙合同的本质特征，也是合伙的基本要求，合伙人均享有参与利润分配的权利，也负有承担亏损的义务。
其次，关于合伙财产在合伙合同终止后的处置问题。《中华人民共和国民法典》第九百六十九条第一款规定：“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产”，第九百七十八条条规定：“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配”。据此，合伙合同因各种原因终止后，应当对合伙财产以及因合伙产生的所有债权债务进行结算，首先清偿各项费用和合伙债务，清偿后如果有剩余财产方能分配给合伙人。如果合伙财产不足以清偿各项费用和合伙债务，合伙人应当对不足部分承担连带责任，以所有合伙人的个人财产进行清偿。
综上所述，在订立合伙合同或者形成合伙关系时，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产，合伙人不能直接要求返还合伙投资，只有经过合伙清算才能进行合伙财产的分配。
相关法条：1、《中华人民共和国民法典》第九百六十七条合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。第九百六十九条合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。第九百七十二条合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。第九百七十三条合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。第九百七十六条合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙合同继续有效，但是合伙期限为不定期。合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。第九百七十七条合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，合伙合同终止；但是，合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外。第九百七十八条合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。
2、《中华人民共和国民法通则》(2009修正)（已失效）第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
3、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（已失效）54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
基本案情：
小东与小楠经人介绍认识，小楠口头委托小东为他进行投资理财，而有关投资期限、投资内容、利润分配、佣金比例等内容，两人都没有进行具体约定。随后，小楠分两次向小东转账投资款共95万元。小东以自己的名义在境外平台开设账户，将这笔投资款用于购买外汇并投资黄金。后来，通过聊天小楠得知自己的这笔钱全部做了外汇投资。后续的投资内容和理财细节，小楠未再过问。理财账户也一直由小东负责操作。
投资两年期间，小东多次向小楠支付收益，共计20.9万余元。但好景不长，小东在境外平台的投资账户爆仓了，分文不剩。除去投资期间小东向小楠支付的收益，小楠亏损了74万余元。眼看自己的钱款打了水漂，小楠把小东告上法庭，要求返还自己的本金。
一审法院经审理发现，小楠和小东虽然没有签订协议，但双方已构成民间委托理财法律关系。小东将小楠的投资款通过境外平台投资黄金，按照相关条例规定，境内个人从事外汇买卖等交易，应当按照国家外汇管理部门的规定办理批准或者备案手续。且依据《个人外汇管理办法》规定：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”显然，小东、小楠未经批准从事外汇投资交易，违反了国家法律规定，双方的合同无效。
小楠作为投资者，没能尽到相应的注意义务，应承担一定的过错责任。小东作为受托人，投资账户由他实际控制使用，亏损也由他操作所致，因此对资金亏损小东存在较大过错。一审法院酌定小东与小楠按照70%、30%的比例承担责任，小东赔偿小楠投资款51.8万余元。
二审中，小东认为，在投资过程中他通过微信聊天、支付收益等方式告诉小楠相关的投资情况，已尽到相应的告知义务，自己操作并无不当，对最终的亏损结果不存在过错。在投资失败的情况下，小楠作为投资人应当自行承担风险。小东请求法院予以改判。
小楠辩称，小东就投资款的具体投资收益、投资方式及理财款的使用方式对他存在欺骗，是造成亏损结果的直接过错方，应承担赔偿责任。
依据我国《外汇管理条例》规定，外汇投资交易应当按照国家外汇管理部门的规定办理登记，本案中小东并未依法取得相应的从业资格，因此一审法院认定双方委托理财合同无效，并无不当。同时，我国《民法典》规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
从双方的聊天记录来看，小楠对于小东进行外汇投资的事宜是明知的，但其作为投资者，即便受限于自身的专业知识和能力，无法对投资活动的具体细节做过多了解，但其理应对所从事的交易活动是否符合国家法律规定负有相应的注意义务，小楠未能尽到相应注意义务，应承担一定过错责任。
小东在提供投资理财服务期间，没有把小楠的资金与他自己的资金进行区分，也无法证明投资交易的具体情况，而投资账户由小东实际控制，亏损产生由他操作所致。小东对账户资金亏损的形成存在较大过错。因此一审法院结合双方的过错程度，酌定双方承担亏损的比例，判决小东赔偿小楠投资款51.8万余元，并无不当。
买卖合同未约定货款支付时间，出卖人主张货款的诉讼时效起算点如何确定？
答疑意见：从我国民法典立法的体例结构看，不论是总体结构还是各编结构，都是按照“从一般到具体”进行编排的。但在司法实践中适用民法典时，则应遵循“从具体到一般”的适用规则。具体到买卖合同，应当优先考虑适用民法典合同编典型合同中关于买卖合同的具体规定，没有具体规定的，再考虑适用合同编通则乃至总则编的相关规定。题述问题涉及民法典买卖合同中第六百二十八条规定的“同时支付规则”与民法典合同编通则部分的第五百一十一条第四项规定的“随时履行规则”的适用关系问题。对此，应当直接适用“同时支付规则”，即买受人收到标的物或者提取标的物单证的同时即应承担合同价款支付义务，并据此起算诉讼时效。
理由在于：从基本的体系逻辑看，民法典第五百一十一条规定于合同编第一分编“通则”第四章“合同的履行”部分，第六百二十八条规定于合同编第二分编“典型合同”中的“买卖合同”部分。从民法典合同编的体系结构看，通则与典型合同、准合同构成总分关系，是一般规定与具体规定的关系，故应当优先适用分编中的具体规定。而且，从基本法理上看，对于未约定合同价款支付时间的买卖合同而言，在出卖人已按照合同约定向买受人交付买卖合同标的物或者相应单证后，买受人就负有及时支付合同价款的义务。相应地，出卖人就享有了对买受人主张支付价款的请求权，这时已与民法典第五百一十一条第四项规定的“履行期限不明确”不吻合。
是故，就问题所述当事人在买卖合同中未约定价款支付时间的情形，有必要先依照民法典第五百一十条规定，看当事人之间有无补充协议，或者能否通过交易习惯来判断合同价款请求权的成立时间；如若不能，则应依照民法典第六百二十八条规定确定出卖人合同价款请求权的成立时间，进而确定诉讼时效的起算时间。
在商事活动中，商事合同是保障各方权益、规范交易行为的重要依据。然而，在订约和履行的过程中，常常隐藏诸多问题和风险，如果不加以重视，可能会给企业带来严重损失。
法官总结商事合同订立履行中的高频“雷区”手把手教您避坑！签约前，应当对目标企业进行背景调查，核实目标企业的基本信息、经营状况、财产状况、信用记录以及商业声誉等情况，以确保交易的可靠性和安全性。
通过国家企业信息信用公示系统，我们可以查询到企业的认缴及实缴资本，尤其是实缴资本，在一定程度上代表着投入公司的真金白银，能够在一定程度上反映公司的经济实力和对发展前景的信心。通过第三方工具（如企查查、天眼查）等，我们可以查询到公司的涉诉记录，但要注意，企业涉诉是较为常见的现象，诉讼只是解决纠纷的一种途径，不代表企业存在不诚信的问题，我们鼓励企业用法律武器维护自身权益。
二、书面合同不订立
一些企业为了图省事，或者认为彼此之间比较信任，会选择通过口头形式进行洽谈，确定交易的标的物及时间地点等要素，但实际上这种做法存在较大的法律隐患，应尽量采取签订书面合同的方式。若双方不在同一个城市，可以通过邮寄、微信拍照等形式盖章签字订立合同。
三、合同原件不留存
签订书面协议后，还要妥善保存合同原件。在诉讼阶段，法院会对证据的原件进行核实，如果只有复印件而没有其他强有力的证据作证，法院有极大可能对提供的证据不予采信。
四、管辖问题不重视
管辖约定条款是合同非常重要的组成部分，对签订双方的约束力不可小觑。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。可选择便利己方诉讼的仲裁机构或者法院，以节约交通成本和时间成本，但要注意避免“或裁或诉”条款的出现，避免约定无效。
五、交易对象不具体
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第二款规定，起诉必须有明确的被告。所谓明确的被告，如果是自然人，建议明确姓名、住址、出生年月、公民身份证号码等。如果是企业或者其他组织，建议明确准确的名称、法定代表人、住所地、统一社会信用代码等，建议在签订合同时明确指定收款人和收款账户，合同记载的公司名称应当与营业执照上的名称一致，不应使用缩写或者简写。
六、代理权限不查清
若签订合同时，对方来洽谈磋商的是职员代表，一定要重点审查对方的代理权限，其是否有权代表公司订立合同，避免出现不必要的纷争。
七、质量标准不明确
合同要明确产品的质量标准，写明国标、行标或详细描述质量要求。此外，对产品验收期、质量异议期等进行明确约定也是减少争议的一个重要措施，产品验收期、质量异议期是指买受人对买卖标的物的数量、质量提出异议的期限，根据民法典的相关规定，买受人负有通知义务。
若买受人在出卖人起诉要求支付货款时向法院提出，出卖人提供的产品存在质量问题，却又不能举证自己在上述期限内曾向卖家提出过异议，或无法确定问题产品的具体批次，将导致自己在诉讼中处于不利地位。
八、印章文字要辨明
司法实践中，除了擅自刻印他人印章，还存在盗用他人盖好合同专用章的合同纸、介绍信，使用刻有不得用于对外签订合同字样的印章签订合同（如财务章、技术章）等情形，需要大家提高警惕。尤其是在签订金额较大的合同时，多与对方接洽，多向对方公司核实，关注对方寄送收件的地点，确保合同签订的对象与实际一致。
九、付款问题要小心
如果选择现金方式支付，务必核实收款方经办人的收款权限，并要求其提供加盖公司财务专用章的正式收款收据，明确标注“现金收讫”的字样。
如果通过银行转账方式支付，必须确保资金转至合同内明确指定的收款方账户，并在转账备注中明确款项的具体性质。
十、诉讼时效要牢记
法律不保护权利上的睡眠者。所谓诉讼时效，就是胜诉权的消灭时效，超过时效权利人仍然可以向义务人主张或者向法院提起诉讼，但是如果这时候义务人以已过诉讼时效拒绝履行，法院经审查认定诉讼时效期间已经届满，那债权人的主张就不能得到法院支持。根据民法典规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。
不仅如此，随着时间的推移，相关证据也可能因为保管不善等原因（常见的有项目员工离职、换手机未同步聊天记录）灭失或难以收集。因此，权利应当尽早行使。
法官说法
商事经营风险繁多，但很大一部分问题可以通过事前审查与条款约定进行规避。广大商事主体应提高对合同的重视程度，缔约时多问一句“条款是否可执行”，履约时多留一份书面凭证，争议时就能少走一段弯路。
