帮信罪的司法认定思路
司法实践中，应根据刑法和司法解释等规范性文件的规定精准认定帮信罪的性质，特别是要把握行为人是否明知他人利用信息网络实施犯罪、被帮助对象是否构成犯罪、帮助行为是否属于“情节严重”等法定要件，予以综合认定，并注重和关联犯罪的区分。
（一）帮信罪独立性的把握
2015年《刑法修正案(九)》增设的帮信罪规定明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。帮信罪的设立正是基于互联网时代我国犯罪的发展变化，针对跨领域、跨犯罪形态的犯罪类型所设立的创新性罪名，是中国刑事立法的一个创举。随着电信网络诈骗等信息网络犯罪的变化发展，关联犯罪也走向专门化、规模化，这些“帮助行为”实际上成为犯罪活动获利最大的环节，社会危害性甚至超过相关信息网络犯罪。但对这些“帮助行为”按照共同犯罪处理存在现实障碍，因此设立专门的罪名：(1)“帮助行为”并非隶属于特定的信息网络犯罪，仅是以互联网为纽带，分工配合实施犯罪，具有“一对多”“多对多”的特征，很多情况下为多起犯罪提供协助。(2)行为人与信息网络犯罪人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。(3)缺少共同犯罪行为。以钓鱼网站诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广，到盗取他人账户信息、销售盗取的信息、实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都由不同群体的人员实施。
虽然理论上存在一定争议，但是从立法、司法领域的代表性观点来看，帮信罪已经作为独立的罪名加以规定，其主观故意、实行行为又与关联犯罪相区别。相对妥当的理解是将帮信罪与关联犯罪理解为上下游犯罪，这种“帮助”类似于洗钱罪、掩隐罪与关联犯罪的关系，而非帮助犯与实行犯的关系。宜认可帮信罪的实行性、独立性，并注重把握其与电信网络诈骗等信息网络犯罪共犯的区分。
（二）“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定
根据《刑法》规定，构成帮信罪，首先要求“明知”他人利用信息网络实施犯罪。实践中应注意：(1)“明知”是对认识因素而非意志因素的要求。故意犯罪中的故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。《刑法》第287条之二规定的“明知他人利用信息网络实施犯罪”仅是对认识因素的要求，并不意味着行为人希望或者放任相关信息网络犯罪造成危害结果，其意志因素的内容可以仅为非法获利。在帮信犯罪尤其是涉“两卡”的帮信犯罪中，对于行为人的认识因素只要求其认识到被帮助者利用自己提供的“两卡”实施犯罪，不必认识到被帮助者使用“两卡”的具体目的。(2)“明知”包括“知道”和“应当知道”，但是不包含“可能知道”。2019年《帮信罪解释》及后续的2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》[以下简称《意见(二)》]和相关会议纪要都对“明知”的认定及相关情形作出了相对具体的规定。如果把“明知”的范围扩大到“可能知道”，则有违反罪刑法定原则风险。(3)被帮助者利用信息网络实施犯罪的行为必须达到犯罪的程度。《刑法》第287条之二的表述肯定了被帮助对象必须达到犯罪程度，《帮信罪解释》第12条其实也明确指出，认定帮信罪要求行为人必须明知他人利用信息网络实施犯罪，并为其犯罪提供帮助。因此，对于那种虽然明知他人实施电信网络诈骗行为，并为其提供技术支持或者其他帮助，但是被帮助对象并没有构成犯罪的(如依照《反电信网络诈骗法》可能构成行政违法)，就不能认定行为人构成帮信罪。(4)行为人不必知道被帮助者利用信息网络实施犯罪的具体内容。行为人只要明知被帮助者利用信息网络实施犯罪，不需要对被帮助者实施犯罪的具体行为类型具有“明知”。对于信息网络犯罪类型认识有误也不影响“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定。
（三）提供“两卡”的帮信行为认定
目前，帮信罪中的涉“两卡”犯罪占比超过80%。《刑法》第287条之二规定的行为类型有四种，即提供技术支持、广告推广、支付结算以及“等”(其他)帮助。《意见(二)》第7条规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施的收购、出售、出租信用卡和他人手机卡的行为，可以认定为《刑法》第287条之二规定的“帮助”行为。通过以上规定，可以进一步明确提供“两卡”行为属于提供“等”帮助，而非提供“支付结算”帮助(对提供信用卡而言)或提供“通讯传输”技术支持(对提供手机卡而言)。提供“两卡”行为与《刑法》第287条之二规定的提供支付结算帮助行为和提供通讯传输帮助行为是并列的行为类型，而非前者被后者吸收。
就提供“两卡”的帮信行为认定构成“情节严重”，根据相关规范性文件应根据《帮信罪解释》第12条第1款第7项“其他情节严重的情形”的规定加以认定：(1)依照流水金额认定为“其他情节严重的情形”。 (2)依据“两卡”数量认定为“其他情节严重的情形”。《意见(二)》第9条规定了两种情形可以认定为“其他情节严重的情形”，即收购、出售、出租本人或者他人5张以上的信用卡(含银行账户、支付账户等)，以及收购、出售、出租20张以上他人的手机卡(含物联网卡等)。以上只是关于提供“两卡”的帮信行为“情节严重”的认定规则，构成帮信罪还要求具备主观明知，且他人利用信息网络实施的行为构成犯罪。
此外，还应注意以下两个问题：(1)提供“两卡”的帮信行为符合“为三个以上对象提供帮助”或“违法所得一万元”(但不包括“支付结算金额二十万元以上”)等情形，自然也可以依照《帮信罪解释》第12条第1款的其他项认定属于“情节严重”。(2)提供“两卡”的帮信行为不适用《帮信罪解释》第12条第2款(“5倍条款”)。适用该“5倍条款”通常要求被帮助对象人数众多，与之不同，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；在涉“两卡”案件中，行为人基本上是为单个或少数对象提供银行卡，在行为模式上不符合适用要求。
（四）帮信罪和信息网络犯罪帮助犯的区分
由于帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为本身具有帮助性质，且与信息网络犯罪具有关联性，二者之间容易产生混淆。实践中，可以根据行为人的犯罪地位、主观明知内容和具体犯罪行为确定其行为性质。重点可从以下三个方面进行考察：(1)犯罪地位支配性。若行为人在诈骗犯罪人员组织、指挥下实施帮助信息网络犯罪活动行为，那么一般可以按照诈骗罪的共犯来处理，例如，参加诈骗团伙为他人提供信用卡或者转账取现。反之，若行为人只是单纯提供“两卡”获取报酬，与诈骗犯罪人员素不相识或联系并不紧密，则不宜以共同犯罪来处理。(2)意思联络是否明确。要考虑行为人与被帮助者就帮助实施信息网络犯罪是否具有意思联络。当行为人与所帮助的信息网络犯罪人有意思联络，尤其是共同犯罪的意思联络时，才可能成立信息网络犯罪的共犯。例如，行为人与电信网络诈骗犯罪人员事先进行通谋或者形成长期稳定的合作关系。反之，如果行为人与被帮助者只是提供与接受“两卡”的关系，行为人并不了解被帮助者为何、如何实施犯罪，则一般不以共同犯罪论处。(3)被帮助对象的特定性。若行为人仅服务于特定的电信网络诈骗集团、团伙或者犯罪人员，如跟诈骗团伙已经形成稳定的、长期的配合关系，则其可能构成共同犯罪。反之，若行为人采取“一对多”“多对多”的帮助行为，则往往成立帮信罪。
（五）帮信罪与掩隐罪在司法实践中的区分
实践中可注意以下两个问题：(1)不能简单地认为在电信网络诈骗犯罪既遂前实施的“两卡”犯罪是帮信罪，而在电信网络诈骗犯罪既遂之后实施的帮助行为是掩隐罪。实践中，供卡行为归根到底是帮助犯罪人员掩饰、隐瞒自身犯罪所得行为，而非信息网络犯罪行为。例如，电信网络诈骗分子获取银行账户、支付账户的目的是进行“自掩隐”，从而将诈骗资金据为己有，逃避刑事打击。因而以电信网络诈骗犯罪既遂为判断节点，帮信罪的“帮助”既可以是事前、事中的帮助，也可以是事后的帮助。在电信网络诈骗犯罪既遂后，行为人向电信网络诈骗犯罪人员提供银行账户、支付账户，若供卡人主观上没有通谋，客观上也没有帮助电信网络诈骗犯罪人员实施转账、套现、取现等行为，则应以帮信罪论处。(2)不能将涉“两卡”犯罪机械地一律认定为构成帮信罪或者掩隐罪。《意见(二)》明确规定提供“两卡”属于向信息网络犯罪提供“等”外的其他帮助，并非提供支付结算帮助或通讯传输技术支持。实际上，涉“两卡”犯罪的情形非常复杂，以提供信用卡为例，既有单纯提供信用卡的情形，又有提供信用卡后参与转账的情形；既有为电信网络诈骗团伙提供服务的情形，也有为赃款洗白的集团、团伙服务的情形。因此，应当根据涉“两卡”犯罪行为人的主观方面和客观行为，结合刑法和相关规范性文件的规定，准确认定和区分两罪。
纪某奎、汤某改组织卖淫案采用“口交”等进入式性行为提供有偿色情服务的，应当认定为卖淫行为
关键词
刑事 组织卖淫罪 “口交” 进入式性行为
基本案情
2017年以来，被告人纪某奎先后在山东省青岛市、胶州市开设多家KTV，与被告人汤某改招募并管理郑某某、回某某等十余名女子在上述KTV内以“口交”的方式进行卖淫。
山东省胶州市人民法院于2022年7月8日以（2022）鲁0281刑初121号刑事判决，认定被告人纪某奎犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百二十万元；被告人汤某改犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百万元。宣判后，二被告人均提出上诉。山东省青岛市中级人民法院于2022年9月29日以（2022）鲁02刑终605号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人纪某奎、汤某改组织他人以“口交”的方式进行有偿色情服务，构成组织卖淫罪。“口交”“肛交”与性交类似，均属于进入式性行为，采用该种方式提供有偿色情服务，同样妨害社会管理秩序，而且极易引起性病传播，应当认定为卖淫行为。故一、二审依法作出上述裁判。
裁判要旨
目前，法律尚未对“卖淫”行为作出明确界定，除了传统意义上提供性交服务并收取财物之外，“口交”“肛交”亦应认定为刑法意义上的卖淫方式。
一方面“口交”“肛交”均属于进入式性行为，亦是同性卖淫的主要方式，将其认定为卖淫能够为公众所接受；
另一方面，从传播性病的角度来看，“口交”“肛交”亦可引起性病传播，危害生命健康。
采用“口交”“肛交”等进入式性行为提供有偿色情服务的，应当认定为卖淫行为。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第358条
一审：山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281刑初121号刑事判决（2022年7月8日）
二审：山东省青岛市中级人民法院（2022）鲁02刑终605号刑事裁定（2022年9月29日）（刑一庭）
刑事诈骗罪 返还被害人钱款 退赔情节 诈骗总金额
基本案情
2016年9月，被害人李某刚、周某艳、蒋某艳、徐某艳想找谢某桥帮忙为李某光、王某一、周某云、彭某铁四人的涉嫌聚众扰乱交通秩序办理取保候审。 谢某桥谎称其能为他们办理取保候审，但需要花钱疏通关系。四被害人信以为 真便同意与李某刚一起花钱办理取保候审事宜，并各自于2016年10月15日通过 银行转账的方式将112500元转账到李某刚的妻子龙某媛的银行卡上，龙某媛收 到钱后先后将46万元转到谢某桥指定的账户(户名:谢某春)上。谢某桥收到 款项后，从谢某春的银行账户分别向其他银行账户转支146000元、105000元、5000元、10000元。
事后，李某光、王某一、周某云、彭某铁四人在被取保候审后又被公安机关执行逮捕，谢某桥又谎称能在审判阶段争取缓刑为由，对被害人进行说服继续交钱办事。为了取得被害人李某刚和蒋某艳的信任，谢某桥还写了承诺书承诺能帮助王某一和李某光能在审判阶段获得缓刑。四被害人又向被告人谢某桥账户转款。之后李某光、王某一、周某云、彭某铁等4人被扶绥县人民法院判处 监禁刑，并未能获判缓刑。后谢某桥在2017年1月5日，从其账户转回25000元到被害人银行账户，其余款项没有退还。
广西壮族自治区扶绥县人民法院于2020年3月30日作出(2020)桂1421刑初228号刑事判决:一、被告人谢某桥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、对被告人谢某桥诈骗所得550000元(含谢某桥已经退回李 某刚的25000元)予以追缴，其中的25000元向李某刚追缴，追缴所得全部予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人谢某桥提起上诉。广西壮族自治区崇左市中级人民法院于2021年9月8日作出(2021)桂14刑终64号刑事判决:一、撤销广西壮族自治区 扶绥县人民法院(2020)桂1421刑初228号刑事判决的第一项、第二项。二、上 诉人谢某桥犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元。三、追缴 被告人谢某桥违法所得525000元，上缴国库。
裁判理由
法院生效裁判认为，上诉人谢某桥以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，诈骗金额达52.5万元，数额特别巨大，该行为已构成诈骗罪。谢某桥在侦查机关立案前已退还给李某刚的2.5万元不应计入诈骗金额。谢某桥所诈骗的52.5万元系李某刚、周某艳、蒋某艳、徐某艳等人意图通过谢某桥贿赂司法人员使其亲属免刑事受追究的行贿款项，虽属赃款，但不应退还李某刚等人，应当追缴并上缴国库。
裁判要旨
行为人在被侦查机关立案前已归还的部分钱款不应计入诈骗总金额。首先，被害人所做出的财产处分与其实际期望结果相关联。行为人之所以归还款项，是因为其受托所实施的行为达不到被害人所期望的结果，进而被害人要求行为人退还钱款。结合诈骗罪的具体客观表现，可认为被害人所期望的结果是其所做出的财产处分是成正比的。被害人基于行为人的欺诈行为陷入错误认识，但后因达不到所期望的结果，故拟作出财产处分也有所减少，行为人归还钱款的部分则不应认定为被害人错误处分的钱款部分。其次，行为人在被侦查机关立案前，退还给被害人的款项，可以视为一个退赔情节，故不应算在实施诈骗犯罪行为的诈骗总金额中。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第266条
一审:广西壮族自治区扶绥县人民法院(2020)桂1421刑初228号刑事判决(2020年3月30日)
二审:广西壮族自治区崇左市中级人民法院(2021)桂14刑终64号刑事判决(2021年9月8日)
